İŞÇİNİN İZİNSİZ VE MAZERETSİZ DEVAMSIZLIKTA BULUNMASI HALİNDE İŞVERENİN İZLEYECEĞİ YOL

Sakarya Haber köşe yazarı LL. M. Av. Derya Başak Medeni, işçinin izinsiz ve mazeretsiz devamsızlıkta bulunması halinde işverenin izleyeceği yol konusunu kaleme aldı.

Değerli okurlarım,

Ben LL. M. Av. Derya Başak Medeni. Mersin Çağ Üniversitesi (Tam Başarı Burslu) Hukuk Fakültesi’nden 2010 yılında mezun oldum. 2014 yılında Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı’nda tezli (İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KAPSAMINDA SORUMLULUK) yüksek lisansımı tamamladım. 2012-2016 yılları arasında Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde iş ve sosyal güvenlik hukuku kürsüsünde asistanlık yaptım. Birçok hakemli dergide ve gazetede bildiri, poster bildiri ve makalelerim yayımlandı. 2016 yılından bu yana önce Kayseri Barosunda başladığım mesleğime Mart 2022 den beri Sakarya Barosunda devam etmekteyim. Öncelikle sizlerle yazdığım bu makale ile buluşmanın heyecanı içindeyim. Çalışma hayatında işverenlerin çokça karşılaştığı işçilerin devamsızlık yapması, mazeret bildirmeden işe gelmemesi durumlarında neler yapılması gerektiğine, işçinin iş sözleşmesinin akıbetinin ne olacağına, işverenin iş sözleşmesini haklı nedenle bildirimsiz fesih hakkının olup olmadığına bu yazımda açıklık getireceğim. 

İş sözleşmesinin haklı nedenle derhal feshi, işveren bakımından 4857 sayılı İş Kanun’un 25’inci maddesinde düzenlenmiştir. Doktrinde ve yargı kararlarında haklı nedenle fesih kavramı yanında ‘derhal fesih’ ya da ‘bildirimsiz fesih’ kavramları da kullanılmaktadır. Haklı nedenle derhal fesih ya da bildirimsiz fesih, objektif iyi niyet kuralları gereği artık sözleşemeye devam etmeye zorlanamayacak tarafa iş sözleşmesinden kendisini kurtarabilme olanağını sağlamaktadır. Derhal fesih, süresi belirli olsun ya da olamasın iş sözleşmesinin, kanunda belirtilen veya bunlara benzer durumlarda, iş sözleşmesinin süresinin bitiminden önce ya da bildirim öneli, beklemeksizin işçi veya işveren tarafından karşı tarafa tek taraflı irade bildiriminde bulunmak suretiyle derhal sona erdirilmesi olarak tanımlanabilir. İşçinin devamsızlık yapması halinde de iş sözleşmesinin işverence feshinde böyle bir durum söz konusudur. İşverene haklı nedenle fesih hakkı veren işçinin izinsiz ve mazeretsiz devamsızlıkta bulunması halinden bahsetmeden evvel uygulamada yapılan bir hatadan bahsetmek yararlı olacaktır. İşçinin izinsiz işe gelmemesi mazeret bildirmemesi durumlarında işverenler uygulamada öncelikle uyarma, kınama gibi cezalar verip daha sonra aynı fiil nedeniyle haklı nedenle fesih yoluna gidiyorlar. Esasen bu yol kabul edilebilir bir yol değildir. Zira işveren izinsiz ve mazeretsiz işe gelmeyen işçisine kınama ya da uyarma cezası verdikten sonra işçinin aynı fiiline dayanarak sözleşmesini haklı nedenle feshetmesi mümkün değildir. Zaten işverenin fesih yoluna gitmeyip işçiye uyarma ya da kınama cezası vermiş olması o fiil nedeniyle fesih hakkını kullanmaktan vazgeçtiği anlamına gelir. Dolayısıyla artık söz konusu fiil için fesih hakkının kullanılması mümkün değildir(Y9.HD,20.01.2020 T., 2016/1229 E., 2020/610 K.)

Bu yazıda, işçinin devamsızlığı durumunda nasıl hareket edilmesi gerektiğine, fesih açısından nelere dikkat edilmesi gerektiğine değinilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu 25/II-g bendinde, ‘İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi’ haklı fesih nedeni olarak belirtilmiştir. Devamsızlığın işverenden izin almaksızın ve haklı bir nedene de bağlı olmaksızın ortaya çıkması ve bu durumun belirli bir süre devam etmesi gerekmektedir. İşçi devamsızlığı sağlık raporuna ya da başkaca haklı bir nedene örneğin o anki hava şartlarına, yahut işverenin iznine dayanıyorsa izinsiz mazeretsiz olarak kabul edilemeyecektir. Fakat işçinin sağlık raporu gerçeği yansıtmıyorsa, sahte raporla devamsızlık mazeret sayılamayacaktır.

İşçinin işe gelmeyeceğini işyerini arayıp haber vermesi izinli sayılması için yeterli değildir. İşçi, izin vermeye yetkili kişiden izin almış olmalıdır. İzin aldığını ispatlayacak olan işçinin kendisidir. Ancak işçi izin almamış olsa da devamsızlığı haklı bir nedene dayanıyorsa işveren işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedemeyecektir.

İzinsiz mazeretsiz devamsızlığın belirli bir süre devam etmesi gerekir. İşçinin, işverenin izni ya da haklı bir nedeni olmaksızın;

* Art ardına iki iş günü işine devam etmemesi,
* Bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü işine devam etmemesi,
* Bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi, işverene haklı fesih imkânı tanımaktadır.

Bir aylık süre takvim ayı olmayıp ilk devamsızlığın gerçekleştiği gün ile sonraki ayın aynı günü arasında geçen süredir.  Örneğin işçi ilk devamsızlığını 17 Haziranda yapmış olsun. 17 Temmuza kadar işçi bir daha izinsiz mazeretsiz devamsızlık yaparsa işveren devamsızlık nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilecektir. 

İşçi işyerine gitti halde iş görme edimini yerine getirmemişse devamsızlıktan bahsedebilecek miyiz? İşçinin yapmakla yükümlü olduğu işleri hatırlatıldığı halde yapmaması devamsızlık değil ayrı bir fesih nedenidir. Burada işveren işçinin devamsızlığı nedeni ile değil, işçinin hatırlatıldığı halde görevini ifa etmemekte direnmesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshedebilecektir. Peki işçinin işe geç gelmesi devamsızlık sayılabilecek mi? Bu soruya yanıtımız hayır olacak. Zira işçinin devamsızlığından bahsedebilmemiz için  işçinin bir işgünü boyunca işyerine hiç gelmemesi gerekmektedir. Burada iş günü kavramını da iyi bilmemiz gerekecektir. İş günü, işçinin çalışmakla yükümlü olduğu günü ifade eder. Örneğin işyerinde tatil olan Pazar günü de çalışılması halinde işçinin Pazar günü işe gelmemesi devamsızlık olarak nitelendirilmeyecektir. Yine,  haftanın bir günü yarım gün olarak çalışılacağı kararlaştırılmışsa o gün işe gitmeyen işçinin de bir iş günü devamsızlık yaptığı kabul edilecektir.

İşveren fesih hakkını kullanırken nelere dikkat etmelidir? İşveren işçinin işe gelmediği günleri mutlaka belgelemelidir. İşçinin işe gelmediği her güne ilişkin ayrı ayrı, işyerinde diğer çalışanlar tarafından imzalanan devamsızlık tutanakları düzenlemelidir. İşçi tarafından açılacak olası bir dava da tutanaktaki tanıkların dosyaya tanık olarak gösterilmesi gerekmektedir.

İşveren devamsızlık tutanaklarını düzenledikten sonra işçinin yeniden işe gelmesi halinde yazılı savunmasını almalı, işçi işe gelmediyse işçiye noterden gönderilecek bir ihtarname ile devamsızlık yaptığı tarihlere ilişkin haklı bir mazeretinin olup olmadığını bildirmesi ve varsa bu mazerete ilişkin gerekli belgeleri ibraz etmesi için uygun bir süre vermeli ve bildirmediği takdirde iş sözleşmesinin feshedileceği ihtar etmelidir.  Burada verilecek süre 2 ya da 3 iş günü olabilir. Ayrıca işçiye gönderilen ihtarnamenin işçiye tebliğ edilip edilmediği takip edilmeli, verilen sürenin işçiye tebliğ edildiği anda işleyeceği unutulmamalıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nu 25. Maddesine giren hallerde işveren fesih hakkını işçinin davranışını öğrendiği tarihten itibaren 6 iş günü ve her halükârda fiilin gerçekleşmesinden itibaren 1 yıl içerisinde kullanması gerekmektedir. Bu süreler hak düşürücü sürelerdir. İşçinin devamsızlığı nedeniyle işverenin derhal feshi de İş Kanunu’nun 25/II-g bendinde düzenlenmiştir. İşverenin, devamsızlık nedeniyle fesih hakkını kullanırken 6 günlük süreye uyması gerekmektedir. Ancak devamsızlık nedeniyle fesih de 6 günlük sürenin her durum açısından ayrı ayrı incelenmesinde fayda vardır.

İşçinin devamsızlığı nedeniyle yapılan fesihlerde işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gibi işveren derhal fesih hakkını kullandığı için işçiye herhangi bir ihbar önelinde bulunma zorunluluğu olmadığı için işçi lehine ihbar tazminatı da doğmayacaktır.

AV. DERYA BAŞAK MEDENİ

İnstagram : @avderyabasak

Youtube : https://www.youtube.com/shorts/fRHdPhD10ts